《民商法争鸣》 | 陈艺颖、吴秋月：居住权入典的理论证成及立法检讨——以《民法典》第366条至第371条为中心
居住权入典的理论证成及立法检讨——以《民法典》第366条至第371条为中心
陈艺颖 吴秋月*
陈艺颖、吴秋月：《居住权入典的理论证成及立法检讨——以〈民法典〉第366条至第371条为中心》，《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑），第34-48页。
摘要：增设居住权制度是我国《民法典》编纂的一大亮点，《民法典》设立居住权制度对于完善我国役权体系、弘扬民族文化、在高房价社会现实下保障弱势群体权益等方面具有重要作用。但目前我国《民法典》第366条至第371条对居住权制度的构建并不完善，其中对居住权的类型、主体、客体、居住权人的权利义务及责任、居住权的取得和消灭等方面存在疏漏。本文欲对当前居住权制度的构建进行检视，在肯定其进步意义的同时也针对其不足出提出系统化的完善建议，以期使居住权制度在未来的立法和实施中真正实现人文关怀与经济、法律价值的统一。
关键词：《民法典》；居住权；人役权；立法完善
2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）。[1]立法者积极回应实现国民住有所居的社会需要，在《民法典·物权编》中对居住权予以规定。因我国原《物权法》并未将居住权制度纳入法律规制，所以这也成为居住权继2002年全国人大常委会法工委在《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》中首次在国家立法层面上对居住权做出规定后再次将居住权纳入立法范围。
居住权入典问题，无论是在国家战略层面，还是在社会民生层面，都将产生重大而深远的影响，因此，对居住权在我国《民法典》中设立的合理性进行论证，以及结合当前《民法典》现有的关于居住权的规定，对居住权制度的建构进行进一步审视并提出系统化的完善建议具有较强的现实意义。
一、居住权入典之歧见
反观居住权入典的立法过程中出现的反对理由，包括但不限于以下四个方面:
（一）我国欠缺人役权制度
居住权存在于次序分明的用益物权权利体系中，该种权利体系有着严格的逻辑层次关系，即用益物权由人役权和地役权构成，居住权应当是作为人役权项下的一个分支而得以存在。但是在我国长久以来形成的法律制度下，与此呈现梯度形态的权利体系相关联的仅为原《物权法》用益物权编中所规定的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权，在其一般规定之中，也只有涉及地役权的相关规定，并未对人役权有任何的涉及，换言之，我国并未在法律层面对人役权这一概念进行确认，更谈不上人役权制度的存在，因此我国因不具备由人役权与地役权共筑的二元权利结构，导致欠缺居住权赖以依存的上位概念人役权，在欠缺这一理论基础的情况下设立居住权有徒建空中楼阁之嫌。
（二）我国传统文化和习惯排斥居住权制度
居住权滥觞于罗马法，原是为解决无夫权婚姻中的妻子和被解放的奴隶的居住问题而在丈夫或家主的房屋上设置的供其居住的权利。[2]其产生的社会基础在于解决特定群体的生存救济问题，尽管这些主体之间一般会具有较为密切的亲缘关系或社会联系，但他们的居住问题往往无法通过家庭内部力量和自主协商得到解决，因此法律才为调节这一矛盾而介入并规制。[3]在重视以亲缘关系为联结、以家庭为单位来发挥养老、育幼、扶弱功能的国家和地区，就自始未将居住权纳入立法的范围。譬如我国台湾地区[4]“……惟东西习惯不同，人之役权为东亚各国所无，日本民法仅规定地役权，而于人之役权无明文，中国习惯亦与日本相同，故本法亦只设地役权也。”[5]部分国家和地区因疏松薄弱的家庭关系导致的需要通过居住权制度来解决的养老、扶弱、育幼等问题，中国基本都能通过家庭内部进行消化和解决，此种“习惯”已内化为具有极强认同感和约束性的民族道德性规范，若盲目引入居住权制度通过法律强制力来规制，是对美好传统和民族习惯的破坏和淡化。故居住权制度因在我国缺乏相应的社会基础和情理认同难有发挥作用的空间。
（三）居住权制度有违发挥物的效用的立法目的
居住权制度是为保障特定弱势群体能够拥有基本的居住条件而设，具有极强的人身属性，又因其通常“不得转让、继承和出租且无偿设立”的制度安排，导致居住权又具有极强的封闭性和不可流转性，使标的物的流转、利用和改良受到极大的限制，有悖于物权理论中明确物的归属、发挥物的效用的制度目的，不适应现代社会鼓励资本充分涌流、积极创造经济效益的基本观念。
（四）居住权制度的立法成本考量
在我国法律和各项制度背景下，居住权制度所期解决的问题和发挥的作用已能通过现有制度得到解决。弱势群体的住房保障问题，已能通过社会保障制度、公租房廉租房的兴建、附义务的遗嘱继承或遗赠、附义务的赠与、附条件的买卖等多种方式解决，增设居住权制度只是对这一问题的补充。若是仅为解决极小部分人群的特殊性问题而创设一种普遍性的物权法律制度，其立法成本将远大于居住权制度本身将对社会带来的正面效益，基于制度的可替代性和经济损益考虑，在《民法典》中增设居住权制度的必要性不足。
二、居住权入典的必要性证成
（一）增设居住权制度将有助于我国完整役权体系的建立
役权最早的形态就是地役权，人役权由此发展而来，[6]从《德国民法典》关于二者的关系的描述也可见一斑：人役权的成立、消灭以及保护，可准用地役权之规定。我国在法律移植过程中，取地役权而舍人役权的立法选择，尽管有适应本土国情的理由，但也是对完整役权制度的割裂，是过于强调土地价值的产物。不动产在一般物权使用的意义上至少包含土地、房屋两类，而我国原《物权法》用益物权所规定的四项权利皆是建立在土地之上的权利，均是土地用益权，而对于土地之上的不动产用益权却未有规定。[7]在我国当前房价极高的社会现实下，这一立法上的缺失直接导致了我国房屋高昂的价值与法律权利保障不相适应的局面。究其根源还是在于农业时代基于房屋对土地的高度依附性，房屋往往不被看作具有独立价值的物，立法更侧重对土地权属的规定。在房屋权属价值攀升的当下，倘若立法者依然对房屋的价值、对诸如居住权这类建立在房屋使用之上的人役权不加规制，就是对社会现状的忽视。[8]因此增设居住权制度，是立法者重视房屋权属价值和人民基本生活质量之目的的新形势作出的回应，更是有利于构建起完整的役权制度，形成人役权和地役权并存的二元体例的立法选择。
（二）文化习惯差异并非否定居住权制度合理性的充分理由
我国拥有良好的家庭伦理观念和家族文化传统，尤其在农耕社会，效率低下的生产、生活方式决定了以血缘关系为纽带的家族聚居的社会结构。小至家庭，大至宗族，都能通过家庭内部的调整和规训完成对本族成员的基本居住权益的保障。但是随着商品经济的发展以及城市化进程的推进，尤其在目前商品房价格长时间居高不下、老龄化社会问题显现、离婚率持续上升、由“熟人社会”向“陌生人社会”的转变等多重复杂因素的共同作用下，紧密的家庭观念、严格的伦理要求随着严峻的社会现实或多或少已经或正在发生变化，曾经坚固的以家庭道德为约束来保障特定群体居住权益的文化习惯有所动摇，对这一特定需要居住权利保护的群体而言，其生存性利益就受到了极大的威胁，在道德层面的保护出现了危机和漏洞的时刻，通过国家强制力以补阙道德保护的缺失，具有现实必要性。
（三）居住权制度并不悖于《民法典·物权编》发挥物的效用的立法目的
按居住权设置的意志因素可分为意定居主权和法定居住权。纵观多国立法例，居住权多是意定居住权，居住权的设置是不动产所有权人与居住权人意思表示一致后所达成合意的结果，各方对设置居住权将带来权利、义务的影响应当有充足的预期。此外，在房屋上设置居住权这一行为本身就是所有权人行使其物权、发挥物的效用的一种方式，是其对所有之物进行支配的自由意志的表达，并非背离了物尽其用的立法目的。而就法定居住权而言，它是根据法律的规定直接就能产生的居住权，排除了所有权人对物依其意志自由支配的权利。但法定居住权的设立，一定是有明确行使限制的，如对居住权人特定的身份限制、特定的收入限制、特定的年龄限制等等，而且除了这一系列的限制之外，法定居住权的设立通常是鉴于所有权人与居住权人具有的特定密切关系，换言之，均是“权出有因”。在特定的关系或特定的原因下，在所有权人有能力且最应当承担起养老、育幼、扶弱的义务时，法律才对其作出相应的要求，这是在尊重意定自由之外，一国政府为了实现保障基本人权、保障弱势群体的居住权益而进行的价值选择。将房屋居住权能赋予居住权人本身就使用房屋的一种方式，且这一利用方式也是真正发挥房屋居住作用的方式。故而，居住权制度并不悖于发挥物的效用的立法目的。
按设立是否有偿，亦分为社会性居住权和投资性居住权。投资性居住权因其具有有偿性，功能将不再困囿于弱势群体的居住权益保护，居住权人可以将其权利转移、继承、让渡，更充分自由地满足其财产利用的需求，最终得以实现所有权人对房屋利用的价值最大化，促进了物尽其用。例如时间分配式产权酒店的居住权，人们可向酒店购买定期的房屋居住或活动的权利，居住权人在期限内享有该寓所的居住权。这是基于成本和运营的考量，将房屋的使用权以时间段区分开，分摊减少了人们在此房屋上的投资和维持成本，也提升了房屋的利用率。[9]投资性居住权促进其物的流转、充分挖掘和实现物的价值提供了更多元的途径和可能性，有效的发挥了物的效用。
（四）居住权制度具有不能被现有制度取代的独特价值
若现有法律、制度能完全解决居住权制度所期解决的问题，便无赘设居住权制度的必要，然我国目前的法律法规和社会保障等制度并不能全面而充分的保障这一特定群体的利益需要。第一，债权、物权保护力度差异。我国虽有房屋租赁、借用等房屋使用形式，也有附义务的遗嘱、遗赠和赠与的相关规定，但前者性质是债权，仅能对抗特定债务人，欠缺对抗第三人的效力，对居住权益的债权保护相对较弱，且租赁、借用等方式通常需要支付对价并根据对价决定相应的使用年限。而居住权作为用益物权，具有对世性、排他性、直接支配性和永久性等物权的基本特征，能通过物权渠道绝对的实现保护弱势群体的居住目的。[10]第二，家庭成员间的抚养、赡养和扶助义务无法替代居住权制度。[11]根据我国《宪法》《民法典·婚姻家庭编》等规定，有特定关系的主体之间，负有抚养、扶养或赡养义务。当事人违反此类义务的后果也仅是给付抚养费、扶养费或赡养费。根据最高院发布的相关司法解释以及各级法院的判例不难发现，按照法定给付标准支付的金钱通常并不足以让这类缺乏基本居住条件的特定人群找到适宜的居所，法律规定的义务极易被架空。第三，现有社保制度并不全面。我国社会保障和社会福利制度仍处于国家战略布局和基本框架搭建的阶段，社保制度的实现和转化在实践中仍存在各种缺陷，责任分担也尚未明晰，[12]难以真正落实保障弱势群体居住权益的功能。此外，部分福利国家在社保制度已相当成熟的情况下依然保留居住权制度，这是社会保障制度与居住权制度功能互补，共同保障弱势群体居住权的佐证。[13]
（五）居住权制度与所在法律体系有良好的兼容性
居住权作为一种用益物权，一系列因居住权的设立带来的权利形态的调整和权利状态的变化，以及对部分法律原则或规则的突破，在法律理论层面就会受到质疑。譬如，居住权这一新型权利的设立本身是否构成对物权法定主义的违背？又如，若在同一个房屋上设立多个居住权，是否会导致在同一物上拥有了多个用益物权，从而构成对一物一权原则的违背？对此，首先，笔者认为并不构成对物权法定主义的违背。“法律，有着以‘权利’概念为基础的体系性构造。”[14]在物权缓和主义的今天，在新的社会需求下顺应社会发展而构建权利，本就是完善法律体系的表现，若面对新的社会需求仍为了维护形式主义的物权法定稳定性而忽视对制度的创新，这将直接导致僵化的落后于时代的法律的产生。其次，一物一权原则的初衷是为便于物权客体的确定，明确支配的范围。[15]另也使物权易于公示，维护交易安全。[16]在居住权的语境下，一物上存在数个不相容的用益物权，在房屋唯一的所有权仍然存在且明确的情况下，并不妨碍物权外部范围的明确，也并不影响唯一的物权对外的公示效果，只是在这一物权上设置了负担，同一物上的各居住权间相互排斥，对第三人产生物权的对抗性，并未有碍于交易安全，亦非对一物一权原则的背离。
此外，作为物权法定主义缓和趋势的体现，《民法典·物权编》确立居住权也是对司法实践的一种确认。司法实践中不仅已出现由继承人共同约定为其中的部分继承人在被继承人的房屋上设定居住权，并被法院支持的裁判，[17]也存在夫妻离婚后法院裁判一方对共建房屋享有居住权的案例。[18]司法裁判虽基于法律原则予以确认，但是迫于我国法律没有明确规定这类做法的合法性，导致实践仍欠缺规则支撑。《民法典》将实践中符合私法理念的裁判规则上升为民法规范，[19]是对原有制度体系的完善和补充。
三、评《民法典》居住权制度的立法设计及对应立法建议
因居住权制度在当下的中国有实际的社会需求，且也较好的在理论层面克服了以上诸多反对意见的质疑，因而我国在《民法典·物权编》规定居住权制度在实践和理论上都具有实益。在立法实践层面，就2020年全国人大通过的《民法典》居住权相关条文来看，增设的居住权相关规定已属于立法上的进步，但也存在一些不足导致并不能对该制度的具体实施有全面完善的覆盖，故而有补充完善的空间和必要。早在2005年公布的《物权法（草案）》中，就曾以十二个条文（第180条至第191条）对居住权制度进行系统化的规定，彼时立法者对居住权条文的商讨和设计对当今的立法不乏有借鉴之处。又因《物权法》出台至今历时久远，社会的发展必然生发出新的立法调整点，因此在参考原有制度安排的基础之上，更有对部分不足、遗漏和缺陷进行修正和补阙的必要。
（一）居住权制度在《民法典》中的位置
一般认为，用益物权之下存在着地役权和人役权的二元结构，居住权应当是位于人役权项下的分支。但是我国在《民法典·物权编》中不单独设立人役权制度让人遗憾，但将居住权规制在用益物权项下，与我国法律已经明确的几项地役权位于同一位阶，也符合我国物权法律的基本架构和逻辑。[20]
此外，鉴于居住权制度与婚姻家事、遗嘱继承、妇女与未成年权益保护等人身关系和财产关系的内容紧密相关，在我国法律没有关于居住权制度的规定时，司法实践只能在欠缺法律支撑的情况下，通过符合司法理念的裁判规则实现居住权的目的，但是当《民法典》在物权编内设立了居住权这一制度后，就为婚姻家庭、继承、未成年人保护等对可能对居住权有所需求的法律或者《民法典》其他各编打开了立法配套的通道，进而为各项法律在其更为具体的立法情形中进行自我填补留下了余地和空间，各部门法或各编的自我补充，有利于对居住权的各项权利、义务进行更精细的规定和完善，实现《民法典·物权编》与其他各编、以及《民法典·物权编》与各部门法间的居住权规定互相对应观照，有利于实现我国民事法律的体系化。[21]
（二）居住权的类型
居住权制度最初具有较强的人身属性，但随着时代的发展，由各国立法例的演进可以看出，德国的长期居住权制度和美国的终身地产权制度，更多的是偏向于满足人们的投资性、财产性的需求，不断发展的居住权制度越来越多的体现了其财产性的价值。例如，在保留居住权的房屋买卖中，房屋所有权人在保留居住权的情况下将房屋的所有权转移给他人，能达到保障居住和融资的双重目的；而对于购买保留居住权的房屋的相对方而言，其可基于自身对房屋的使用目的和使用时间，用相对低廉的价格获取房屋的所有权。[22]在买卖合同双方意思表示一致的情况下，法律对此行为予以确认，未为不可。又如在共同出资建房的问题上，居住权制度使以投资为目的建房者取得房屋的所有权，以居住为目的者取得居住权，促成了各方实际需求的实现。[23]
反观我国《民法典》第368条中居住权无偿设立的规定，立法者将我国的居住权制度严格限缩在了“社会性居住权”的范围内，并没有将投资性居住权予以充分考虑。纵然居住权诞生之初的形态即是社会性居住权，但目前我国社会经济发展迅速，已然处于一个更高的历史发展起点和阶段，房屋因独特的属性和价值，其功能已经不仅仅局限于居住上，房屋以投资为目的的流转日益增多，投资性和财产性日益显现，因而，我国对于居住权的制度安排不应只是局限于按照制度之初的形态简单地承袭，更应当结合国情和社会实际，允许投资性居住权的设立，允许能够转让、继承、出租和用作融资性担保的居住权的设立，凸显居住权作为
用益物权的财产性属性，[24]满足和回应更广泛的社会需求，也实现更深刻的制度价值。
（三）居住权的主体
《民法典》没有对居住权的主体进行限制或说明，但根据各国立法实践来看，居住权的主体通常为自然人，在此语境下，由于居住行为一般难以脱离家庭生活而单独存在，所以对于居住权主体范围的讨论又会拓展至居住权人以外的人。出于尊重居住权人家庭基本伦理和维持生活稳定和便利的考虑，若某人成为了某房屋的居住权人，应容许其与具有特定关系的、或原本就共同居住的难以分离的家庭成员或其他人居住在该房屋中。[25]但是，在这种情况下，也应基于居住权性质的不同，对共居者的身份予以一定的限制。社会性居住权因其特殊的救济保障功能，应当对共居者进行一定范围的限制，宜限于居住权人及其配偶、未婚子女、负抚养义务的人和对其负照顾义务的人等；[26]而投资性居住权因其具有更强的投资性质，对人身性没有这么高的要求，所以，在投资性居住权自然人主体范围的规定上，应放宽边界，不限于上述标准，使居住权人有更自由的自主支配和处分的权利。
我国民事主体包含自然人、法人和非法人组织，居住权滥觞于罗马法时，尚还没有法人和非法人组织的概念出现，因此在各国的立法例中居住权的主体规定大多只是自然人。但是基于居住权尤其是投资性居住权在新的社会形势下，发挥作用的空间已经超越了家庭范围，法人或非法人组织虽不能实际在房屋中居住，享有人身性质的居住权益，但当其作为投资性居住权的主体时，其财产性利益也同样应得到保护。[27]鉴于实践中越来越多的法人或非法人组织也有了成为居住权主体的实际需求，法人和非法人组织的主体地位也应当得到制度的确认，建议在《民法典》中予以明确的规定。
（四）居住权的客体
《民法典》第366条把居住权的客体限定为“他人的住宅”。笔者认为将客体限定在“住宅”似有不妥，居住权一般针对他人房屋而设，[28]住宅与房屋在功能上有部分的重合，但住宅通常指专用于居住的房屋；而房屋是指住人或存放东西的建筑物，供人们在其中工作、生活、学习、娱乐和储藏物资。[29]由此可见，房屋相较于住宅在其功能和使用目的上具有更大的外延，有更大的发挥作用的空间，更适宜作为居住权的客体。
另外，与房屋所有权有所不同的是，居住权的客体并不一定指向房屋的全部，尽管一般情况下，一项居住权就是针对一个房屋整体而设的，但在特殊情形下，也应当允许有的房屋所有权人为他人设定居住权之后自己仍在房屋中居住，或者为多人在同一房屋中设定了居住权，此类情形均是在一个房屋之上设立了数个居住权，房屋的部分也应当成为居住权客体。在此意义上，居住权构成对一物一权原则的突破，[30]但在实践中有很广泛的操作性和合理性。
与此同时，居住权的客体除了包含房屋的整体或部分之外，还应当包含为房屋的正常使用而配套的各种附属设施及出于居住之必需而享有的其他空间。[31]《德国民法典》规定“居住权仅及于建筑物之一部者，权利人对于为居住人全体共同使用而设之工作物及装备，得为共同之利用。”[32]《住宅所有权法》也特别规定了“长期使用权”，即居住权人对为居住所必要的空间享有使用权，该空间不为居住，但其为保障居住权人居住利益使用所必须。[33]
最后，《民法典·物权编》规定在他人住宅上设定居住权中的“他人”限定并无必要，因为“自己的物不能提供（作为役权）服务”，[34]尽管有人主张可以在自己的物上设立居住权，如在父母为子女购房后，在房屋上为自己设立居住权的情形是在“他人的”房屋上设置居住权的例外（即在自己的房屋上设定的居住权），但在此情况下，尽管是父母实际出资购买的房屋，但最终房屋的所有权已经转移到了子女的名下，房屋对购房者而言仍为他人所有，并没有形成“在自己的房屋上”设置了居住权的特殊情况。也有观点指出，若在上述案例同样的背景下，父母为子女购房后，意图转移但并未实际将房屋所有权转移至子女名下这个时间段内，在房屋上为父母本身设立居住权的，便是在自己的房屋上设定的居住权的情形。由于所有权的转移是瞬时完成的，在法律上这一转移的完成只是一个时间点，即在所有权转移给他人前，原所有权人因所有权上的使用权能而自然享有房屋的居住的权利，在所有权转移给他人后，此时无论是之前设立的居住权还是转移后设立的居住权，都才能发挥其功能。因而笔者认为“居住权是设置在他人房屋上的一项权利”这一表述是必然的事实，不存在在自己的房屋上设置居住权的情况（所有权本身的权能就能直接实现所有权人的居住目的），因此在条文中以“他人”限定房屋略显赘余，并无规定的必要。
（五）居住权人的权利义务及责任承担
对主体权利、义务进行合理配置是建构一项制度的基本路径，但在《民法典》中对居住权人权利、义务、责任的具体规制却非常模糊存在缺漏，为进一步实现制度目的，应当对居住权人的权利、义务以及违背义务所应当承担的责任进行一个明晰的界定和完善。
1. 居住权人的权利
（1）使用权
居住权人享有对房屋（整体或部分）、为房屋的正常使用而配套的各种附属设施及出于居住之必需而享有的其他空间的使用权。其使用应以“合理”为限。[35]只能允许居住权人在不侵害所有权人权益范围内，实现其基本权利。[36]
（2）转让、继承、出租的权利
基于立法目的的不同，社会性居住权应仅用于保障特定群体自身生存居住的目的，因此，转让、继承、出租等一系列可能通过该房屋的流转而获取利益的行为都有悖于社会性居住权存立的根基，不应被允许。但就投资性居住权而言，其本身就因投资盈利的性质而具有较强的流转型，在当事人意思表示一致的前提下，法律如若允许当事人施行转让、继承、出租等行为，从而使其各自的目的得以达成，这并未对房屋所有权人的权益造成侵害，也并不会对社会产生其他的负外部性影响，因而在居住权约定的剩余期限内，允许投资性居住权具有转让、继承、出租的权利未为不可。
（3）物上请求权
因居住权人于房屋内实际居住，是实际控制和管理房屋的权利人，当居住权人的正当权益遭受损害或有遭受损害之虞时，居住权人应当享有排除他人妨害的权利，具体包括：排除妨碍、消除危险、恢复原状、停止侵害等。[37]
（4）优先购买权
因居住权人与承租人对房屋的紧密依附和弱势地位具有一定的相似性，而且相较于债权性质的承租权而言，居住权具有物权上的优位性。[38]参照承租人的优先购买权，赋予居住权人优先购买的权利，一方面强化了对弱势群体的保护，另一方面也是符合物权效率原则的体现。
2. 居住权人的义务
（1）善良保管与合理使用的义务
用益物权的重要特征之一便是在不毁坏物的实体的情况下使用他人的物品。[39]居住权人应当对居住权客体尽到善良保管与合理使用的义务，这一义务具体包括：使用过程中不得改变房屋的用途；在房屋具有或可能具有损害、灭失之风险时，及时通知所有人等。[40]
（2）承担房屋日常负担的义务
居住权人应负有修缮的义务，须承担房屋的基本维修费（大修除外）、必要的保养费和物业管理费等。[41]
（3）提供担保的义务
当出现居住权人危及房屋或其他有损所有权人合法权益的情形时，所有权人可要求居住权人提供担保，[42]以达到风险管理的目的。
（4）返还房屋的义务
在居住权权利期限届满后，居住权人应当在合同约定的期限内或者在合理期限内将房屋返还。若因居住权人的原因而不能履行这一义务的，应当进行强制执行，以维护房屋所有权人的利益。
3. 居住权人违背义务之责任承担
违背法定之义务，必将承担相应之责任。居住权人违背其对于房屋所有权人应尽的义务，同样也就应当承担起对应的责任。因违反居住权人的义务侵犯的是房屋所有权人的物权上的利益，那么对房屋所有权人的保护应是基于对其物权的保护，在《民法典·物权编》第三章“物权的保护”对此已作规定，居住权人应当承担的相应的民事责任应参照该规定。但是，在此责任承担的规定下，我们还应当作类型化的分析，在投资性居住权的类型下，应更多的考量资金的融通流转和居住权各方的意思自治，若在居住权合同中违约责任已有约定，那么尊重意思自治，依约承担责任；若未在合同中约定，则依对侵害物权的一般规定进行责任承担也是符合逻辑的。但是在社会性居住权的责任承担上，应当特别说明的是，提供担保义务在此分类下具有一定的特殊性，在社会性居住权中，房屋所有权人与居住权人一般具有较强的伦理关系，且社会性居住权本身的意旨即是为弱势群体在无房可住的情况下提供的一种保障，若在任何可能有伤害房屋所有权人权益的情形下，都要求其对房屋提供担保，可能会造成两方面的不良后果，一是高额的价金将使其本就处于困难境地的社会性居住权人的生活品质继续恶化，二是社会性居住权人可能真的并不具备支付这一价金的经济实力。因此，提供担保这一义务的履行情形，应当对程度有所限制，并且应当结合实际情况个案分析，对不能履行这一义务的社会性居住权人，在其责任的承担上也宜相应的结合实际情况和情理因素进行处理。
（六）居住权的取得
《民法典》第366条、第371条规定居住权人有权依约和通过遗嘱方式取得居住权，且应登记，此为借鉴了各国立法例中传统的意定居住权取得方式。但是，我国目前所规定的居住权意定取得方式，并不周全，除按照合同约定和遗嘱方式之外，遗赠也应当作为居住权取得的方式之一，尽管遗赠与遗嘱继承相似，但依原《继承法》可知两者仍存有明显的区别，故在意定居住权的取得方式上，《民法典》应当将遗赠方式纳入其中。此外，将按遗嘱方式设立居住权简单参照合同设立的方式，可能会造成实践层面的障碍，因而宜对采取遗嘱、遗嘱方式设立居住权的，应当做进一步的单独规定。
为实现某些特殊情形下的居住权保护，除意定取得之外《民法典》也应当增设法定取得居住权的途径。如在法院已经作出判决的情况下，通过生效判决直接取得房屋的居住权，这一做法不仅能及时的保障居住权人的利益，也能使法官在法律适用时拥有更大的空间。另外，在《民法典》中规定法定居住权的取得方式，为防止无法列举穷尽的弊端，《民法典》可仅作概括性规定“居住权可根据法律设立”，而不列举具体法定情形，具体情形交由《民法典》各编或其他特别法予以调整。[43]
（七）居住权的消灭
《民法典》第370条所规定的消灭情形仅限于居住权人死亡和约定除外，过于简单的概括难以完全包含居住权消灭的情形，有进一步细化的必要。居住权消灭的情形可作如下规定：第一，依据合同的约定。若当事人约定了居住权的存续期限或存续条件，约定期限届满或约定条件达成时，居住权消灭。第二，增加权利混同导致居住权消灭的情形。居住权存续期内，居住权人因购买、继承或通过其他方式使得居住权人与房屋所有权人的身份归于同一人时，此时居权消灭，自不待言。第三，居住权人抛弃。居住权因权利人抛弃而消灭，如居住权人因自身居住条件得以改善，或者再婚后有了新的居所而主动抛弃居住权的救济保障时，其居住权不复存在。第四，居住权合同无效、撤销或解除。在居住权合同解除条件成就时，或合同因瑕疵而无效或被撤销时，居住权消灭。第五，房屋灭失，居住权的客体灭失，居住权消灭。[44]
在居住权消灭的公示方式上，《民法典》第370条仅规定了居住权的设立采登记生效主义，但是，却未规定居住权应当以何种方式向外界公示它的消灭，这构成法律漏洞。因居住权的设立和消灭均涉及房屋物权的重大变动，为使第三人知悉房屋的物权权属和房屋上所负的负担，与登记生效相对应，发生居住权消灭事由时，当事人应当对居住权进行注销登记，此时居住权得消灭。[45]
结语
尽管此前我国没有居住权的立法传统，多年前对居住权入法的论证过程历经波折后也以失败告终，但当下透过严峻的社会现实我们可以看到，我国房屋价格长时间处于高位，对缺乏基本居住条件的弱势群体进行保护实为迫切的需要。在当今鼓励社会资本充分涌流的市场经济背景下，活跃的资本市场面对大量具有极高价值的房屋，迫于单一的物权使用形式只能望洋兴叹，因而打开促进房屋利用和流转的通道，对社会需求做出积极地回应，也是一国法律尤其是物权法律的应有之义。除此之外，在司法实践过程中，显现了越来越多的居住权益纠纷，但法律的空白使得司法裁判出现艰难困境。种种因素都表明，居住权制度已然面临全新的发展空间和发展必要。从我国国情和当代居住权的价值出发，经过精细的理论证成，居住权制度在我国《民法典》上获得立法上的确认具有极强的现实意义，在《民法典》现有条文的基础上进一步完善居住权制度定位的保护人群，合理分配权利、义务、责任，最终达到既对社会弱势群体居住利益保障的目的，又实现缓解僵化的物权体系、开拓实现房屋价值多元利用的新途径的效果，最终使得居住权制度真正实现人文关怀与经济、法律价值的统一。
* 陈艺颖，四川大学市场经济法治研究所研究人员，北京大成（成都）律师事务所律师。吴秋月：四川大学法学院2019级民商法学专业硕士研究生。
[1] 参见中国人人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202006/75ba6483b8344591abd07917e1d25cc8.shtml。
[2] 参见单平基：《〈民法典〉草案之居住权规范的检讨和完善》，载《当代法学》2019年第1期。
[3] 参见房绍坤：《居住权立法不具有可行性》，载《中州学刊》2005年第4期。
[4] 参见陈信勇、蓝邓骏：《居住权的源流及其立法的理性思考》，载《法律科学》2003年第3期。
[5] 王泽鉴：《民法物权（用益物权·占有）》，北京大学出版社2009年版，第171页。
[6] 参见［意］彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》（修订版），黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第191页。
[7] 参见单平基：《〈民法典〉草案之居住权规范的检讨和完善》，载《当代法学》2019年第1期。
[8] 参见陈艺婧：《居住权的引入和构建研究》，硕士学位论文，中央民族大学，2018年。
[9] 陈艺婧：《居住权的引入和构建研究》，硕士学位论文，中央民族大学，2018年。
[10] 参见单平基：《〈民法典〉草案之居住权规范的检讨和完善》，载《当代法学》2019年第1期。
[11] 单平基：《〈民法典〉草案之居住权规范的检讨和完善》，载《当代法学》2019年第1期。
[12] 郑功成：《中国社会保障改革：机遇、挑战与取向》，载《国家行政学院学报》2014年第6期。
[13] 参见单平基：《〈民法典〉草案之居住权规范的检讨和完善》，载《当代法学》2019年第1期。
[14] [日]近江幸治：《民法讲义1：民法总则》（第六版补订），渠涛等译，渠涛审校，北京大学出版社2015年版，第139页。
[15] 尹田：《论一物一权原则及其与“双重所有权”理论的冲突》，载《中国法学》2002年第3期。
[16] 谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社2011年版，第19页。
[17] 参见“王文然、张翠芳与李侠、王某甲等合同纠纷案”，安徽省亳州市中级人民法院（2016）皖16民终312号民事判决书。
[18] 参见“许某某与黄某某离婚纠纷案”，湖南省永州市中级人民法院（2016）湘11民终922号民事判决书。
[19] 参见单平基：《〈民法典〉草案之居住权规范的检讨和完善》，载《当代法学》2019年第1期。
[20] 参见陈艺婧：《居住权的引入和构建研究》，硕士学位论文，中央民族大学，2018年。
[21] 参见陈艺婧：《居住权的引入和构建研究》，硕士学位论文，中央民族大学，2018年。
[22] 参见单平基：《〈民法典〉草案之居住权规范的检讨和完善》，载《当代法学》2019年第1期。
[23] 参见单平基：《〈民法典〉草案之居住权规范的检讨和完善》，载《当代法学》2019年第1期。
[24] 单平基：《〈民法典〉草案之居住权规范的检讨和完善》，载《当代法学》2019年第1期。
[25] 参见薛军：《地役权与居住权——评〈物权法草案〉第十四、十五章》，载《中外法学》2006年第1期。
[26] 陈艺婧：《居住权的引入和构建研究》，硕士学位论文，中央民族大学，2018年。
[27] 参见陈艺婧：《居住权的引入和构建研究》，硕士学位论文，中央民族大学，2018年。
[28] 参见钱明星：《关于在我国物权法中设置居住权的几个问题》，载《中国法学》2001年第5期；崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第296页；陈华彬：《设立居住权可以更好地保护弱势群体利益》，载《检察日报》2004年2月9日第3版面。
[29] https://baike.baidu.com/item/住宅/1062084?fr=aladdin; https://baike.baidu.com/item/房屋/1040087?fr=aladdin，2019年5月2日访问。
[30] 单平基：《〈民法典〉草案之居住权规范的检讨和完善》，载《当代法学》2019年第1期。
[31] 参见陈艺婧：《居住权的引入和构建研究》，硕士学位论文，中央民族大学，2018年。
[32] 台湾大学法律学院，台大法学基金会编译：《德国民法典》，北京大学出版社2016年版，第893页。
[33] 陈艺婧：《居住权的引入和构建研究》，硕士学位论文，中央民族大学，2018年。
[34] 参见[德]马克斯·卡泽尔、罗尔夫·克努特尔：《罗马私法》，田士永译，法律出版社2018年版，第295页。
[35] [古罗马]查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆2011年版，第66页。
[36] 参见陈艺婧：《居住权的引入和构建研究》，硕士学位论文，中央民族大学，2018年。
[37] 参见陈艺婧：《居住权的引入和构建研究》，硕士学位论文，中央民族大学，2018年。
[38] 陈艺婧：《居住权的引入和构建研究》，硕士学位论文，中央民族大学，2018年。
[39] 参见[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第257页。
[40] 参见陈艺婧：《居住权的引入和构建研究》，硕士学位论文，中央民族大学，2018年。
[41] 参见刘东华：《试论离婚判决中女性的居住权问题》，硕士学位论文，中国社会科学院研究生院，2000年。
[42] 陈艺婧：《居住权的引入和构建研究》，硕士学位论文，中央民族大学，2018年。
[43] 单平基：《〈民法典草案之居住权规范的检讨和完善》，载《当代法学》2019年第1期。
[44] 参见单平基：《〈民法典〉草案之居住权规范的检讨和完善》，载《当代法学》2019年第1期。
[45] 参见申卫星：《视野拓展与功能转换：我国设立居住权必要性的多重视角》，载《中国法学》2005年第5期。
《民商法争鸣》2022年第1辑（总第19辑）
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李黎/- 9 -
物权法及其相关法律新问题探究 - 21 -
论《民法典》视野下的小区善治
姚旭鑫/- 23 -
居住权入典的理论证成及立法检讨——以《民法典》第366条至第371条为中心
陈艺颖 吴秋月/- 34 -
合同法法理新问题探寻 - 49 -
论解约定金的功能与效力
张金海/- 51 -
替代清偿功能视阈下的以物抵债合同
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民法典视野下打破“合同僵局”的规则探讨——兼评《民法典》第580条第2款
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侵权责任法新问题研究 - 121 -
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艾滋病的职场歧视——以携带艾滋病毒的厨师和外科医生为例
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商法新论 - 153 -
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隐名出资股东资格认定困境及其出路
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解释论的路径下股东提案权的再考察
艾敦义/- 203 -
论股东协议的司法审查——以“增资协议”纠纷为线索
董玥/- 215 -
实务争鸣 - 225 -
论政府行为引发情事变更原则适用的司法认定
何艳/- 227 -
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